Дробление бизнеса

Обвинение в искусственном дроблении бизнеса. Запись вебинара

Признаки искусственного дробления

  • Что такое дробление бизнеса

Сразу стоит отметить, что нормативного обоснования или определения «искусственного дробления бизнеса» в российском законодательстве нет. В подзаголовке мы разместили одно из базовых определений:

Искусственное дробление бизнеса – создание бизнес-схемы, при которой несколько юридических лиц или в сочетании с индивидуальными предпринимателями прикрывают фактическую деятельность одного налогоплательщика, который является выгодоприобретателем от всех схемы дробления.

При чем, схема дробления бизнеса относится не только к вариантам, которые касаются специальных налоговых режимов (упрощенка и другие), а в том числе и обычные ООО на общей системе налогообложения.

Запись вебинара от 04.02.2020 г.

Тем не менее, суды все чаще и чаще при рассмотрении налоговых споров, споров при привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности используют термин «дробление бизнеса» в разных вариантах, где-то в высших судебных инстанциях используется термин «взаимозависимость», но сути это не меняет.

Вывод суда в случае установления фактов неправомерного дробления бизнеса будет звучать примерно так:

Установлено формальное дробление бизнеса взаимозависимыми лицами, не имеющими реальной экономической и деловой цели, направлено исключительно на получение необоснованной налоговой льготы по УСН.

  • Возможно ли законное дробление бизнеса?

Никого не удивит утверждение, что налоговый орган видит искусственное дробление с целью уменьшения налогообложения в каждом бизнесе, особенно в случае появления нового звена в цепочке.

Поэтому ответ на этот вопрос лежит в формулировке судов, приведенной выше.

  • Пример законного дробления бизнеса

Постановление АС СКО от 10.06.2019г. № Ф04-4285/2019 по делу А53-16343/2018, в котором налогоплательщик доказал, что факт наличия родственных отношений сам по себе не является схемой дробления бизнеса.  Дополнительно налоговый орган привел еще несколько доводов формального дробления бизнеса:

  • совпадение IP-адресов;
  • наличие одного и того же бухгалтера;
  • общие ресурсы.

Суд встал на позицию налогоплательщика, указав на несколько основных признаков, по которым разные предприятия не вписываются в схему дробления бизнеса с целью оптимизации налогов – разный вид деятельности, один субъект занимался производственной деятельностью, другой розничной торговлей.  Каждый имел необходимый и самостоятельный штат сотрудников, разные счета в разных банках, каждый имел собственное имущество, связанное исключительно с его видом деятельности.

  • Пример незаконного дробления бизнеса

Самый простой: сфера строительства – создание еще одного юридического лица с таким же видом деятельности, одномоментный перевод части сотрудников на новое предприятие, участником которого стал главный инженер. Цель: завышение расходов на приобретение строительных материалов. В ход налоговой проверки установлено:

  • участник и руководитель основной компании  и участник, руководитель «технической» компании вместе учились и работали в последние десять лет вместе, последний находился в служебной зависимости;
  • единая бухгалтерия, единая кадровая политика, офис в том же помещении, принадлежащем на праве собственности участнику основной компании;
  • указания по вопросам финансово-хозяйственной деятельности поступали от руководителя основной компании, распоряжения денежными средствами и другими ресурсами осуществлялось им же;
  • единственным приобретателем товаров у «техникой» компании  была основная компания;
  • денежные средства для осуществления деятельности «технической» компании направлялись основной компании на основании договоров займа без указания процентов за пользование денежными средствами, что в силу пп.4  п.1 ст.575 ГК РФ влечет недействительность данной сделки.

Совокупность и доказанность со стороны налоговых органов указанных обстоятельств не оставила шансов выгодоприобретателю в части доначисления налогов, привлечения к ответственности за налоговые нарушения по п.3 ст.122 НК РФ.

Другой случай достаточно шумный это дело ООО «Каренфора» (Определение ВС РФ от 31.05.2019г. по делу А40-195593/2017).

Другие подробности можно посмотреть в Решениях Арбитражного суда:

АС70-18655/2018 от 6 марта 2019г.

АС03-17553/2018 от 2.08.2019г.

Вывод: граница между законным и незаконным дроблением бизнеса очень тонкая, суд решает о наличии или об отсутствие признаков незаконного дробления бизнеса, как правило, не в пользу налогоплательщика.

Признаки искусственного дробления бизнеса

ФНС в своем письме от 11.08.2017г. №СА-4-7/15895@ сформулировала 17 признаков незаконного дробления бизнеса, в судебной практике и практике деятельности налоговых органов сложилось дополнительно еще несколько признаков. Приведем основные, в случае доказанности, которых решение налогового органа будет о доначислении налогов и (или) сборов, а решение суда при этом не в пользу налогоплательщика.

Основными аргументами налоговых органов при проведении налоговых проверок является:

  • единая система управления и фактическое управление всей схемой одним или несколькими лицами, которые являются взаимозависимыми по отношению друг к другу. Основная ошибка, выявляемая всеми экспертами в этой области – «взаимозависимость налогоплательщиков»;
  • доказанность цели дробления бизнеса – сохранение спецрежимов;
  • отсутствие расходов, необходимых для осуществления соответствующего вида деятельности. У технической компании налоговый орган устанавливает отсутствие расходов на аренду, канцелярские товары, оргтехнику, на оплату труда;
  • сомнительные платежи в группе юридических лиц и ИП – выдача займов между участниками группы фирм, действующих в одной схеме приобретения и реализации товаров, продукции;
  • несоответствие бухгалтерского учета и налоговой отчетности между юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями группы в схеме дробления бизнеса. Это же касается и оформления первичных документов. Поскольку компании все свои, то и документы между ними носят исключительно формальный характер и, как правило, оформлены кое-как с ошибками в наименовании товара, ошибки платежей, в датах и прочее, чего не происходит в таком объеме при нормальной предпринимательской деятельности;
  • заключение договора с «технической» компанией исключительно с целью увеличения расходов и уменьшения прибыли, как следствие уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль;
  • осуществление деятельности по поставке продукции между участниками единой группы компаний по признаку налогового режима с формальным перераспределением трудовых ресурсов, без изменения места работы и обязанностей;
  • дробление единого производственного процесса;
  • временной фактов – дробление бизнеса перед его расширением;
  • по всей группе компаний представителями в ходе проведения выездной налоговой проверки были одни и те же лица;
  • установление в ходе налоговой проверки наличие общих выгодоприобретателей.  Фактический БЕНЕФИЦИАР один или несколько;
  • и совсем стандартно – единая бухгалтерия, единые кадры, наличие различных компаний или ИП с участниками их бывших сотрудников, начальников отделов и прочее;
  • одинаковый вид деятельности, совпадение адресов, сайтов, банковских учреждений в группе компаний, как основание для вывода о подконтрольности и взаимозависимости участников;
  • несение расходов в группе подконтрольных лиц друг за друга, являются практически единственными поставщиками товаров или услуг друг другу;
  • использование фиктивных сделок (мнимых)  между участниками схемы дробления бизнеса.

        Совпадение этих признаков, не обязательно всех, а хотя бы трех-пяти из вышеперечисленных, не оставят вам шансов на то, что налоговая проверка пройдет без последствий.

Важный вопрос: кому в группе компаний, фирм, ИП доначислят налоги? 

Ответ: в ходе проведения выездной налоговой проверки будет установлен основной выгодоприобретатель и налоги (вычеты по НДС, неправомерное отнесение расходов на уменьшение налогооблагаемой базы) «сведут» к нему, ЕДИНСТВЕННОМУ!

Вывод: вам решать рисковать или нет. Всегда соотнесите свою выдачу от дробления и возможные налоговые негативные последствия.

Как выстроить группу компаний без обвинения в дроблении бизнеса

обвинения в дроблении бизнеса

Введение:

Если вы приняли решение о дроблении бизнеса, то  необходимо учитывать позицию налоговых органов по вопросам дробления бизнеса в целях получения налоговых преимуществ без реальной экономической и иной деловой цели, практику судов по этим вопросам

Чего нельзя допускать при дроблении бизнеса:

  • отсутствия экономической целесообразности дробления. Прежде чем принимать решение о дроблении бизнеса вы должны продумать все детали бизнес плана, направленного на получение оправданного экономического результата в виде прибыли, но не налоговых льгот;
  • взаимозависимости субъектов группы, как основного признака незаконного дробления бизнеса – это пункт № 1 в категории сомнений налоговых органов;
  • наличие кадровых пересечений – это касается установления обстоятельств управления одними лицами деятельностью всех участников группы, что ставит под вопрос экономическую и фактическую самостоятельность субъектов бизнеса;
  • осуществление аналогичного вида деятельностью участниками группы в схеме дробления бизнеса, но при этом, если вы производство продукции разделите на производство и отдельно на упаковку, то разными видами деятельности это не станет, поскольку производственный процесс единый до момента передачи той самой упакованной продукции конечному покупателю.
  • наличие единой бухгалтерии;
  • единый юридического и фактический адреса;
  • IP-адреса – их совпадение;
  • взаимодействие субъектов предпринимательской деятельности не должно походит на взаимодействие отделов одной большой компании;
  • и другие признаки, на которые налоговая инспекция  реагирует, как на красную тряпку.

Вызов на допрос

При подготовке к допросу вам поможет письмо ФНС РФ от 13.07.2017г. № ЕД-4-2/13650@ (Методические рекомендации «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», который содержит в приложении два перечня вопросов, один к для руководителя, другой для сотрудника.

Способы защиты от уголовного и налогового преследования при дроблении

Вступление: как происходит передача материалов в полицию налоговыми органами? (п.3 ст.32 НК РФ смотри ниже)

Но в действительности происходит иначе: по результатам проведения выездной налоговой проверки в случае установления признаков незаконного дробления бизнеса налогоплательщику вменяют штраф в размере 40 процентов от размера доначисленных налогов.

Также предусмотрена уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов:

  • это уклонение физического лица от уплаты налогов, сборов и (или) физического лица – плательщика страховых взносов от уплаты страховых взносов – ст.198 УК РФ. Квалификация данной статьи распространяется на индивидуальных предпринимателей;
  • уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией – ст.199 УК РФ.

п.3 ст.32 Налогового кодекса РФ содержит обязанность налоговых органов по направлению в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога, на основании решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, за совершение налогового правонарушения, а если  имеются основания предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащие признаки преступления, то в 10-ти дневный срок с момента выявления таких обстоятельств направить материалы в следственные органы, уполномоченные проводить предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.198-199.2 УК РФ.

Однако, в действительности правоохранительные органы имеют доступ к материалам предпроверочного анализа перед проведением выездной налоговой проверки и могут самостоятельно провести ревизию, выявить наличие или отсутствие признаков дробления бизнеса в целях снижения/оптимизации налогов и сборов.

Этим отношениям посвящена ч.7 ст.144 Уголовно-процессуального Кодекса РФ, которая наделяет обязанностью следователя при поступлении из органа дознания сообщения о преступлении, предусмотренных ст.198-199.1 УК РФ, при отсутствии оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в срок не позднее трех суток с момента поступления такого сообщения направляет в вышестоящий налоговый орган по отношению к налоговому органу, в котором состоит на учете налогоплательщик копию такого сообщения с приложением соответствующих документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки по налогам.

Коротко: разница между уклонением от уплаты налогов и мошенничеством, злоупотреблением служебным положением в коммерческой организации. Основной акцент на ст.ст.198-199 УК РФ.

Последствия дробления бизнеса, организации схемы дробления с уголовно-правовой точки зрения выражаются в возможном привлечении руководителя, главного бухгалтера, участников общества к уголовной ответственности. В одном случае это уклонение от уплаты налогов, в другом это мошенничество ст.159 УК РФ, в другом злоупотребление полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации – ст.201 УК РФ.

Принципиальная разница в том, что при уклонении от уплаты налогов, сборов вред причинен государству, а в случае мошенничества или злоупотребления полномочиями – партнерам по бизнесу, в последнем случае это более подходит на корпоративный конфликт.

Стратегия защиты

На какой стадии обращаться к специалистам, подробные действия, которые мы рекомендуем и делаем сами.

Первое, это когда необходимо задуматься о стратегии защиты. Утверждение, что вчера не поможет! Поэтому пойдем по реальному сценарию.

Мы рекомендуем обратиться сразу, когда налоговый орган вынес решение о проведении выездной налоговой проверки. Это поможет проанализировать возможные негативные последствия и разработать варианты защиты уже на этой стадии.

Не рекомендуем дожидаться окончания проверки, когда сложнее повлиять на результат – на вынесение решение по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

Для определения стратегии защиты необходим анализ слабых мест.

По результатам проведенного анализа определяете способы обоснования тех или иных действий руководителя. Формы и способы доказывания. Имеется ввиду свидетельские показания, предоставление заключений специалистов, подготовка документов в обоснование совершения сделок с точки зрения экономической целесообразности и деловой цели.

Реализация стратегии защиты

На этом этапе в полной мере раскрывается значение первого тезиса о том, что обращаться необходимо сразу в начале проверки. Именно с первых процессуальных действий налогового органа готовить защиту налогоплательщика, его бизнеса. Даже такая деталь в решение налогового органа, как привлечение налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение по п.1 ст.122 НК РФ, а не по п.3 той же статьи может сыграть свою первичную роль в недопущении привлечения налогоплательщика к уголовной ответственности.

П.1 ст.122 НК РФ – неосторожная форма вины

П.3 ст.122 НК РФ – умышленная форма вины.

Квалификация действий руководителя по ст.198-199 УК РФ возможная только при совершении преступления с прямым умыслом.

Новый Пленум Верховного суда  РФ от 26 ноября 2019 года №48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления» прямо это указывает в п.8 своего постановления.

И красной линией через все эти умные советы должен проходить еще один:

Постоянные контроль налогоплательщика или заинтересованных лиц за процессом разработки стратегии защиты и ее реализацией. Никто кроме заинтересованного лица, будь это руководитель налогоплательщика или иное заинтересованное лицо, не знает ситуацию лучше и несет ответственность в полном размере.

Никогда нельзя отмахиваться.

Последствия дробления бизнеса для  привлечения к субсидиарной ответственности

Дробление бизнеса и субсидиарная ответственность
  1. Что такое субсидиарная ответственность;

Субсидиарная ответственность – ответственность контролирующего должника лица (ООО, АО) в случае невозможности погашения требований кредиторов в полном объеме вследствие действий/бездействий такого лица (п.1 ст.61.11 Закона о банкротстве).

  • Субъект ответственности (КДЛ);

Ст.53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъектом ответственности является лицо, которое в силу закона, иного правового акта уполномочено выступать от имени юридического лица, а также члены коллегиальных органов управления, лица, имевшие фактическую возможность определять действия юридического лица (давать указания и прочее). Ответственность может быть распределена солидарно.

Контролирующие должника лица – физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Как правило это руководители, участники, главный бухгалтер.

  • В каких случаях становится возможным привлечение к субсидиарной ответственности при дроблении

Раз мы говорим о дроблении бизнеса, схемах дробления бизнеса, то в первую и основную очередь рассматриваем привлечение к субсидиарной ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Вынесено решение налогового органа в порядке ст.101 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, п.4 ст.108 НК РФ установлено, что привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной или иной ответственности, предусмотренной законами РФ.

Налоговый орган обращается в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) налогоплательщика.

По итогам наблюдения и принятия судом решения о введении конкурсного производства налоговый орган самостоятельно может обратиться с заявлением в арбитражный суд, рассматривающее дело о банкротстве налогоплательщика, о привлечении руководителя, главного бухгалтера к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица, а также признания контролирующими должника лицами его участников и иных лиц,  которые оказывали влияние на деятельность налогоплательщика, в целях привлечения к субсидиарной ответственности по долгам компании.

Сегодня не станем останавливаться на этой теме, просто укажем на то обстоятельство, что большинство заявлений о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности заканчивается не в пользу ответчиков(налогоплательщиков).

Алгоритм поведения налоговых органов при направлении заявления по 53.1 ГК РФ

Как всегда несколько вариантов.

Вариант первый: налоговый орган обращается в правоохранительные органы, которые выносят постановление либо об отказе от уголовного преследования в случае пропуска срока давности привлечения к уголовной ответственности, но при этом устанавливают, бывает даже и очень опосредованно устанавливают, причастной руководителя к совершению налогового правонарушения.

После этого, налоговый орган обращается в суд с заявлением о привлечении к возмещению убытков, причиненных государству к руководителю и иным лицам, которые имели возможность определять действия налогоплательщика.

Правовое обоснование – ст.53.1. и ст.1064 ГК РФ.

Для налоговых органов вариант – 100%.

Второй вариант: налоговый орган обращается в арбитражный суд с заявлением о признании налогоплательщика – юридическое лицо –  банкротом, но не указало в тексте заявления ФИО арбитражного управляющего, не оплатило госпошлину или не внесло денежные средства на депозит для оплаты процедуры банкротства. Суд выносит определение о возврате или о прекращении производства по делу.

В этом случае уполномоченный орган (налоговая) в порядке пп.1 п.12 ст.61.11 Закона о банкротстве имеет право обратиться в суд о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности. Налоговый орган, как правило, не стесняется указать в списке КДЛ всех возможных и не очень претендентов на возмещение ущерба бюджетной системе государства.

  • Насколько реально быть привлеченным к субсидиарной ответственности по этим основаниям.

Ответ: да реально. Можно ли выиграть процесс ответчикам? Да, можно. Наша собственная практика показывает, что можно и мы выигрываем. Главный враг, если это уместно будет сказать, в этой ситуации сам человек-ответчик, который очень часто оставляет все основные вопросы на волю случая.

Считаю важным сказать, напомнить,  п.5 и п.6 ст.213.28 Закона о банкротстве установлено правило для лиц, которые были привлечены к субсидиарной ответственности на основании специальных положений Закона о банкротстве или в порядке ст.53 и 53.1 Гражданского кодекса РФ, — требования кредиторов сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о банкротстве гражданина в непогашенной их части.

Такие долги стали пожизненными.

Автор: Адвокат, заведующий АК №22 “Магнат” Мелихов А.В.

Написать ответ или комментарий